建筑工程实务：转包与挂靠行为的实践认定之一

原创 蒋磊君　庄林冲

观点摘要：

当前，我国建筑市场仍存在大量违法行为，转包和挂靠是其中两种常见类型。对于转包与挂靠，有人认为是从不同侧面界定同一个问题，两者本质是一样的，也有人认为两者有明显区别，属于完全不同的两个概念。我们认为，在实践中，转包与挂靠之间界限模糊，难以区分，是因为两者有相似之处，但根据相关法律规定及当前审判实践中的认定，两者也有众多差异，本文从转包与挂靠的定义、情形、法律特征、行为后果等角度总结和归纳两者之间的相似与差异，以便实践中准确认定。

引言

近年来，基础设施建设和房地产发展非常迅速，建筑业空前繁荣。由于建筑业市场需求扩大及高额利润回报，加之具有门槛低、劳动密集的特点，吸引了大量不同规模、不同所有制、不同实力的企业涌入，建筑业市场化程度不断提高，竞争日趋激烈。但是，随着大量参差不齐的企业加入，也使得建筑行业乱象频出，“三包一挂”（即转包、分包、内部承包、挂靠四种情形）现象尤为频繁，其中分包、内部承包在现行法律规定下是被允许的，但转包、挂靠因违反现行规定而被明令禁止。然而，基于建筑市场的低门槛和高利润，转包与挂靠仍屡禁不止。

转包与挂靠虽然是两种概念，两者在法律特征、性质等方面存在一定的差异，但两者在行为表现、主体特征等方面又存在一定的相似性，导致在建设工程实践中，转包与挂靠之间的界限往往十分模糊，某些情形既可以认为是转包，又可以认为是挂靠。

面对上述状况，有观点认为，对于转包和挂靠无需区分，反正都是违法行为，其性质都是一样的；也有观点认为，必须对两者进行准确区分，两者概念性质天差地别。笔者认为，转包与挂靠既有相似之处，也有差异之别，但仍属于两种概念，有必要加以区分。本文便结合当前法律法规及司法案例为大家总结和归纳两者相似与差异。

一、概念

（一）转包

1.定义。长期以来，对于转包的具体定义问题，法律法规并未显现明显差异，普遍认为转包就是承包单位将自身承接的工程全部或肢解以后，以分包名义转给其他单位或个人。

根据《建筑法（1997年）》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”之后修订的《建筑法》对于转包均采用了相同定义。

1998 年《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》（建〔1998〕162 号，现已废止）对转包作出如下界定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。”原建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》(建〔1999〕 53号）中，“关于若干违法违规行为的判定”第2条对转包判定标淮的规定仍复述了上述界定。

2000年国务院制定的《建设工程质量管理条例》第78条，以及2004年原建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条中，转包定义也与上述界定基本相同。

2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第7条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”该规定更是让转包的定义进一步明确具体，再无争议。

由此可见，对于转包的定义较为明确统一，当然，也有部分地方规范对转包的定义予以明确，但并未脱离上述法律法规的定义范围。

2.情形。对于转包的具体情形，《管理办法》第8条予以了明确：

（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

（二）挂靠

1.定义。根据《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

上述规定表明，在我国从事建筑活动的主体应当具有相应资质，现行法律法规也对建筑企业资质作出复杂又严密的体系设计，而这种标准分明的资质体系很大程度上造成具有相应资质企业与建筑业市场不相匹配的局面，有资质企业没有意愿或资源去承接工程，没有资质的单位或个人却对承接工程有足够的意愿和资源，因此一个能够“供给”，一个愿意“需求”，就形成了挂靠，这就是挂靠行为产生的背景。

《管理办法》中对于挂靠也给出了具体定义，即第9条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

可见，挂靠的表象虽是“借名”，但核心是在于“借用资质”。

2.情形。对于挂靠的具体情形，《管理办法》第10条也予以了明确：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

实践中，挂靠情形多样，形式也在不断发展变化。比如承包人与上游主体签订了施工总承包合同，但驻工地的项目管理人员如五大员等却并非承包人所指派；实际承包人并非承包人派驻的项目经理或其他管理人员，与承包人不存在劳动关系；实际承包人以承包人的名义现场管理或者委派他人管理，业主代表、监理工程师、分包单位等也认为其可以代表承包人；对外采购合同由实际承包人决定或履行；承包人从业主处领取的工程款，在截留部分后支付给实际承包人或其指定的第三人等等，都可以被认定为挂靠。

因此，判断是否属于挂靠行为时，不应机械地依据《管理办法》第10条所规定的各项情形来认定挂靠行为，还应当结合挂靠的定义来综合认定。

二、转包与挂靠的相似之处

虽然在《管理办法》的规定下，转包与挂靠的定义有着明确区分，但在实践领域，转包与挂靠却具有不容否认的外观相似性，往往难以准确认定，以至于《管理办法》第10条第三项规定：“（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”转包与挂靠的相似处，主要体现在以下几个方面。

（一）均属于法律明令禁止的行为，且都应受到行政处罚

根据《民法典》791条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

根据《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第25条第2款则规定：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”第3款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”

可见，当前法律法规对于转包与挂靠均是持禁止态度。

根据《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”第67条第1款：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

而建筑企业一旦构成转包或者挂靠，则都应当受到责令改正、没收违法所得、罚款等行政处罚。

2.工程均是由实际施工人完成。无论是转包还是挂靠，完成工程的主体都不是“第一手承包人”或者“名义承包人”，转包人与被挂靠人较少参与工程施工和管理，而是由实际施工人完成，转包情形下，是转承包人，挂靠情形下，是挂靠人。

3.均会收取一定的“管理费”。转包人将承接到的工程交由转承包人完成，被挂靠人出借自身资质让挂靠人去承揽工程，两者往往都会有从转包和挂靠行为中获取一定报酬的目的，而这部分报酬通常是以管理费的名义来进行约定，即转承包人向转包人、挂靠人向被挂靠人支付工程价款一定比例的费用。

4.财务上均保持独立性。转包人与转承包人之间，被挂靠人和挂靠人之间，都是相对独立的经济主体，都不可避免地会在账目上独立核算，自负盈亏。

5.工程质量出现问题，均承担连带责任。《建筑法》第66条规定，“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第67条第2款规定，“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”可见，无论是转包还是挂靠，由此导致的工程质量出现问题，转包人与转承包人、被挂靠人与挂靠人均应当承担连带责任。