建筑工程实务：转包与挂靠行为的实践认定之二

三、转包与挂靠的差异之处

（一）本质属性不同，转包是合同权利义务转移，挂靠是借名借资质

转包与挂靠虽然都是违法行为，其两者本质属性不同，转包主要是对合同权利义务的违反，而挂靠是对国家资质管理体系的违反。

转包情形下，转包人是承揽工程的直接和首要主体，其在与发包人签订完建设工程施工合同后，基于各种原因不履行合同义务，将合同权利义务整体转让给转承包人。根据《民法典》第509条第1项规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”显然，转包人根本没有按照约定全面履行自己的义务。虽然《民法典》第555条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”但实践中，转包行为往往发生在发包人不知情或者未经发包人同意的情况下，因此转包显然是对合同权利义务的根本违反。

挂靠情形下，挂靠人往往不具有相应资质，因此需要借用被挂靠人的名义，从而使用被挂靠人的资质来承揽工程，显然，这是对国家资质管理规定的规避。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”由于建筑施工企业的水平参差不齐，为严格保证工程质量，国家才设立严格的、等级、类别分明的资质管理体系，而挂靠行为显然是对国家资质管理体系的违反。

（二）实际施工人介入工程时间节点不同，转承包人是在合同订立后介入，挂靠人在工程招投标和合同订立等缔约磋商阶段介入

转包情形下，是由转包人参与工程招投标、订立合同、办理有关施工手续的行为，实际承接工程，然后再与转承包人签订转包合同，将合同权利义务整体转移给转承包人，由其进行工程施工及管理，因此转承包人介入项目的时间节点较晚。

挂靠情形下，往往是挂靠人先与被挂靠人达成挂靠协议，再由挂靠人以被挂靠人的名义参与工程招投标、订立合同、办理有关施工手续，由挂靠人打着被挂靠人的名义进行工程施工及管理，因此挂靠人早在合同的磋商性阶段就已经介入。

在（2019）最高法民申729号案件中，最高法院就表明：“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”

转包与挂靠关于实际施工人介入工程时间节点的区别，是司法实践中对二者进行区分的主要立足点。

江苏高院审理的（2018）苏民再365号案件的判决书中载明：“挂靠施工和工程转包在表象上存在很多相似之处，两者主要区别是由实际施工人还是转包人与建设单位之间进行了工程相关内容的实质性洽谈并签订合同。”

在河南许昌中院审理的（2021）豫10民终2077号案件中，法院认为，“转包与挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立来进行判断，转包中的实际施工人一般未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。”

泰州中院审理的（2019）苏12民终1892号案件中，法院认为，“在转包的情况下，与发包人实际进行合同谈判的主体以及签约主体相同，都是转发包人，而非转承包人；在挂靠的情形下，由于挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程，因此，在挂靠人实际承接到工程（以被挂靠人名义与发包人签订合同）之前，挂靠行为即已存在。”

（三）对合同效力的影响不同，转包并不导致总承包合同无效，挂靠必然导致总承包合同无效

转包与挂靠往往都会涉及两份合同，转包涉及转包人与发包人实际签订的总承包合同，以及转包人与转承包人签订的转包合同，实践中也多为承包合同；挂靠涉及挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订的总承包合同，以及挂靠双方签订的挂靠协议，实践中多为内部承包协议。由于转包与挂靠均是法律所禁止的行为，因此转包合同及挂靠协议均为无效，并无争议，但两种情形下，总承包合同是否也无效，转包与挂靠各有区别。

转包情形下，与发包人直接建立合同关系的是转包人，缔约主体是毫无问题的，转承包人无论从名义上还是实际上，均没有参与总承包合同的订立过程。在发包人不知情的情况下，转包人在总承包合同订立后，不履行合同义务，直接将工程交由转承包人完成，显然侵害了发包人的合法权益。在此背景下，若认定总承包合同基于转包人单方面的转包行为而被认定无效，显然对发包人而言是不公平的。因此《民法典》第806条规定，“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”上述规定就反映出转包行为是对发包人合法权益的侵害，因此不能简单认定总承包合同无效，应当赋予发包人单方面解除合同的权利。

挂靠情形下，挂靠人是以被挂靠人的名义与发包人订立总承包合同，挂靠人与发包人可以视为已经建立了事实上的合同关系，这一行为本身就是违背国家资质管理体系的，显然应被认定无效。另外实践中，发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的，也甚为普遍，发包人基于人情或金钱关系，欲将工程交由挂靠人承揽，为规避法律法规关于施工资质强制性规定，放任或是故意追求挂靠行为。无论何种情形，挂靠行为均是对现行法律法规的彻底违反，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条就规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”

（四）施工过程中对外活动的名义不同，转承包人是以自己的名义，挂靠人是以被挂靠人的名义

无论是转包还是挂靠，完成工程的主体均是实际施工人，转包情形下是转承包人，挂靠情形下是挂靠人。由于转包是合同权利义务的概括转移，转承包人从转包人处接收工程后，就完全以自己的名义对外采购、施工、管理等等。而挂靠是自总承包合同签订时，挂靠人就打着被挂靠人的名义，因此在后续施工过程中，其也必须使用被挂靠人的名义对外活动。

江苏泰州中院审理的(2019)苏12民终1892号中，法院认为，“转包情况下，转承包人以自己的名义对外经营，并实际承担最终的民事责任；在挂靠经营中，挂靠人虽然实际承担最终的民事责任，但在对外经营时，是以被挂靠人的名义。”浙江湖州中院在（2020）浙05民申12号案件中认为，“非法转包与挂靠的区别在于非法转包的转承包人以自己的名义对外从事民事活动，而挂靠是隐秘的内部行为，挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。”

另需注意的是，由于转包与挂靠对外活动的名义不同，因此两者对外承担责任的主体也有所区别，转包情形下并无争议，对外活动的主体便是责任的承担主体。而挂靠情形下，挂靠人对外以被挂靠人名义从事合同行为，合同相对人主张权利时，承担责任的主体是被挂靠人还是挂靠人？还是两者都承担责任？

对此，实践中存在不同观点：

一是认为，要区分合同相对人是否对挂靠明知，被挂靠人承担连带责任或补充责任。《北京市高院审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条规定：“合同相对人对于挂靠事实不明知的话，多数情况下挂靠人以被挂靠人名义对外从事的买卖、租赁等法律行为往往构成表见代理，此时被挂靠人应当对第三人承担责任。但是若合同相对人对于挂靠事实是明知的，则被挂靠人不应当承担责任。”《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条规定：“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”

二是认为，判断被挂靠人是否要对第三人承担责任，应当区分挂靠人对外是以谁的名义签订合同的，以自己名义的不承担责任，以被挂靠人名义则承担责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”

（五）实际施工人能否直接向发包人主张权利不同，转承包人可以，挂靠人不可以

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人能否直接基于上述规定，直接向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任，这也是实践中对转包与挂靠进行区分的一个侧重点。

转包情形下，转承包人显然属于43条规定中的“实际施工人”，因此其可以直接向发包人主张权利，司法实践中对此并无争议。但需注意，在层层转包的情形下，实际施工人（最后的转承包人）就不能基于43条向发包人直接主张权利，2022年1月7日，最高人民法院民一庭在其公众号上发布文章，对43条规定下的“实际施工人”进行了限缩解释，对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条中的实际施工人，明确不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

挂靠情形下，最高人民法院民一庭在对实际施工人进行限缩解释前，司法实践中对于挂靠人能否基于43条向发包人直接主张权利，存在争议，但主流观点也多为挂靠人不能直接主张。最高法院在（2021）最高法民终394号案件中就表示：“在挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人突破合同相对性原则的权利。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。”

湖南高院在（2019）湘民终663号案件中认为，“上述司法解释只赋予了具有非法转包、违法分包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，并且原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼。只有特殊情形下，即具有非法转包、违法分包关系的实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利的情况下，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（原《建工司解》）第二十六条的适用范围并未包含挂靠关系。”

当然，也有观点支持挂靠人可以直接向发包人主张权利的，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条：“不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条规定：“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”但在最高人民法院明确表示43条中的实际施工人并不包含挂靠人后，未来支持挂靠人可直接向发包人主张权利的观点必然会越来越少。

（六）转包人与被挂靠人在工程建设过程中的地位与作用不同，被挂靠人更多的参与工程管理

挂靠情形下，挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性主导工程项目运作全过程，在此过程中，其一直都是以被挂靠人的名义，因此实践中为了掩盖挂靠行为，被挂靠人也往往在实际施工过程中，参与一定的管理及协调工作，使得挂靠具有合法承包的表象。

转包情形下，转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交转承包人施工，之后转承包人对外活动也都是以自己的名义，因此，转包人往往不会参与施工过程中的事项。最高院在(2017)最高法民申4349号就表示：“挂靠关系中的名义施工人应当在现场派驻管理人员；转包关系中的转包人未在施工现场设立项目管理机构或未派驻管理人员，未对该工程的施工活动进行组织管理。”

（七）实际施工人的资质条件不同，转承包人可能具备相应资质，挂靠人一定不具备相应资质

转包是合同权利义务的整体转移，因此转承包人可能是具有相应资质的单位，也可以是不具有任何资质的单位或个人，而挂靠是借用资质行为，因此挂靠人一定不具有承接工程的相应资质。

结语

综上，转包与挂靠确有诸多相似之处，导致实践中认定困难，但深入探究下来，两者仍有不少明确差异，而这些差异之处也会影响到建设项目实施、主体责任承担、诉讼策略选择等方方面面，因此无论是工程实务还是司法实践中，我们认为，有必要对转包与挂靠进行准确区分。