建筑工程案例：承建工程属于违章建筑，承包人能否主张优先受偿权

来源：秋水长天居士的小窝

《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这是承包人行使工程价款优先受偿权的法律依据，该规定明确了承包人行使优先受偿权的条件与途径。但是，在司法实践中，承包人工程价款优先受偿权的适用仍面临诸多的问题。

例如，“据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的界定就是一个尚无定论的问题，一般认为，案涉工程的性质及其用途特殊，不适合以折价或者拍卖的规则加以转让。主要存在以下三类情况：其一，事业单位和社会团体的公益建筑；其二，国家机关的办公用房和军事建筑；其三，设备安装等附属的建筑工程。但是，笔者在此要讨论的问题是，对于违章建筑是否属于“据建设工程的性质不宜折价、拍卖”界定的范围呢？

对此，即便是最高院的观点都存在重大分歧，最高院民一庭编纂的《民事审判指导与参考》中认为：在违法建筑被拆除前，建设工程价款优先受偿权的标的均客观存在，应认为在违法建筑上可以成立建设工程价款优先受偿权。但是，(2019)最高法民申1250号民事裁定书认为：根据本案查明的事实，案涉工程至本案一审庭审时仍未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，属于违法建筑，其不能依法取得相应物权，且相关工程一直处于停工状态，原审判决据此认定案涉工程属于依现状不宜折价、拍卖的建设工程，进而对南通公司就案涉工程价款享有优先受偿权的主张不予支持，并无不当。

而且，根据（2020）最高法民终905号民事判决书认为：案涉工程因未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续,施工协议无效,且案涉工程属于违章建筑,无法实现折价、拍卖，不具备行使建设工程价款优先受偿权的基础。而中铁公司上诉主张其享有该项权利，核心理由认为违章建筑在尚有价值的情况下，承包方享有的该项权利不以工程是否为违章建筑、是否能够折价、拍卖为前提条件。但是，本案中双方均认可案涉建筑现无合法手续，仅有主体框架，未装修使用亦不具备出租、租赁等使用收益的合法、现实条件，中铁公司未能证明其该项主张符合法律及司法解释规定的该项权利行使的各项基础条件，其该项上诉理由，本院不予支持。

但是，不宜折价、拍卖并非否认了承包人的优先受偿权。在(2016)最高法民申1281号民事裁定书认为：中人公司、新兴公司对涉案工程应享有法定优先受偿权。因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。这一裁定书的观点在司法实践中引用的频率比较高。（2020）最高法民终905号民事判决书在论述时就特别注意“仅有主体框架，未装修使用亦不具备出租、租赁等使用收益的合法、现实条件”的问题，这一点值得我们注意。

由此可见，对于违章建筑而言，其违法性在于法律的价值判断，其能否作为承包人工程价款优先受偿权客体，还需要考虑现实的因素，尤其是能否取得现实的使用收益。当然，司法实践对于这个问题认识的混乱也会在一定程度上造成我们代理案件的不确定性，这是需要我们警惕的问题。