上海市高级人民法院民一庭关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答（2）
沪高法民一[2010]2号
（2005年8月29日制定 2010年3月22日修订）
23、出租人通知承租人有无形式要件要求?
合同法规定出租人在房屋出卖前合理的期限内通知承租人，该合理期限以出租人确定的期限而定。在该期限内，承租人行使其优先购买权，超过该期限的，即可推定承租人放弃优先权。
出租人的通知形式可以灵活多样，如可通过信函、在租赁房屋处张贴告示等形式均可。但无论以什么形式通知，都应当以送达承租人为必要。单纯以登报公告等形式进行通知，而未针对承租人进行通知的，不发生通知的效果。
24、出租人在房屋出售前对承租人未尽通知义务，承租人应在多长期限内行使优先购买权?
承租人的优先购买权属于以形成权的行使为前提的权利，故该形成权的行使应以除斥期间制度加以规定，即承租人应自知悉出卖事实时起一定期限内行使先买权。该制度与合同法规定的出租人应当给出“合理期限”一起(一为基于当事人自由意思产生，一为没有当事人意思表示时补充当事人意思)，共同构成承租人行使优先购买权的程序性规定。
关于“合理期限”问题，具体标准如何，应由当事人根据实际情况而定，不宜强制划一。而关于承租人行使权利的除斥期间，不少人认为法律没有规定。我们认为最高人民法院((关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见)第118条的规定，实际上就可以理解为对此问题作出的规定。该条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”从该条文的表述本身来看，其目的无非是在出租人未及时通知承租人的情况下，给予承租人以行使权利的期间。因为，在出租人通知承租人购买时，实际上是要在承租人和其他人提出相同条件时，优先将租赁物出卖于承租人。那么，出租人的主要义务就是将出卖的意思通知承租人。而承租人在收到通知后必须在合理期限内行使其权利。而设定优先购买权行使期限的目的，则在于督促承租人尽早行使权利。因此，其目的应该是：出租人出卖租赁物的，应当通知承租人。承租人在接到通知后，应当在合理期限内决定是否购买。该期限最长为3个月。
因此，我们倾向于认为，承租人行使优先购买权的期间，应该为出租人知道或者应当知道出租人出卖房屋之日起的3个月。
25、出租人虽然没有通知承租人行使优先购买权，但房屋已几经转手出售，现房屋承租人主张优先购买的，应如何处理?
首先，应当判断承租人是否超过期限行使权利；其次，对于租赁的房屋已经出售并几经转手，只要后几个环节的房屋买受人中有一个是善意购买的，承租人就不能再主张优先购买。当然，承租人不能行使优先购买权的，可以要求出租人承担相应责任。
26、租赁合同未经登记对承租人优先购买权的影响
我国法律规定，房屋租赁应实行登记备案制度。但房屋租赁的登记备案与否不影响租赁合同的效力，故审判实践中当事人为逃避税收等，租赁合同未经登记备案的情况较多。
一种观点认为，未经登记备案的租赁合同，承租人的优先购买权不能对抗善意第三人。因为租赁合同未经登记公示，第三人因此可能不知道所购房屋上存在租赁关系，而与出租人建立买卖关系，该第三人是善意第三人。在此情况下，承租人的优先购买权不能对抗善意第三人。另一种观点认为，只有在动产取得问题上存在善意取得制度，不动产取得不存在善意取得问题，承租人优先购买权是法定的权利，可以对抗任何第三人。
我们倾向第一种观点。这样处理有利于保护第三人的交易安全，在当前房价上涨形势下，也可防止部分出卖人为反悔卖房，恶意与他人串通假造租赁合同关系，达到悔约的目的。承租人的优先购买权因此不能实现的，可以请求出租人进行赔偿。
27、承租人优先购买权的案由问题
实践中，有的案由为租赁合同优先购买权纠纷，有的案由为买卖合同纠纷。主张案由为租赁合同优先购买权纠纷者认为，优先购买权纠纷源于租赁合同关系，无租赁关系，就无优先购买权，故应以租赁合同优先购买权纠纷为案由。主张案由为买卖合同纠纷者认为，优先购买权纠纷的诉讼请求主要是两个：一为请求出租人与第三人买卖合同关系无效，二是请求与出租人建立“同等条件下”的买卖合同关系，故以买卖合同纠纷为宜。
我们倾向于第一种意见。因为优先购买权本身也包含了买卖的内容，而单纯的买卖合同纠纷不能体现优先购买纠纷的特点。
28、承租人优先购买权案件当事人的诉讼地位问题
审判实践中，承租人作为原告起诉，有的仅将出租人列为被告，有的将出租人和买受人列为共同被告，有的将出租人列为被告、买受人列为无独立请求权的第三人。我们认为应当将承租人与买受人列为共同被告。
五、租赁物的出卖
29、租赁期间对外出卖房屋的，如何确定出租主体的变更时间?
租赁期间发生所有权变动导致产生新的租赁合同的，新的法律关系的产生以该房屋所有权变更登记的时间为准。买卖房屋双方对此另有约定的按约定。
《合同法》第二百二十九条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，这就是“买卖不破租赁”的规定，事实上，还包括赠与、互易等形式的所有权变更情况。审判实践中，新旧法律关系交替的时间点掌握很重要。由于房屋买卖而产生的新的租赁关系，该时间点就掌握在所有权发生变动的时间，也就是房屋权利变更登记的时间。
30、“买卖不破租赁”的适用是否要求租赁合同登记?
未经登记的租赁合同，当房屋所有权发生变化时，承租人不能以“买卖不破租赁为由”向新的房屋权利人要求租赁合同继续履行。但是，承租人有证据证明新的房屋权利人知道或者应当知道租赁事实的除外。
在保护承租人权利的同时，也应当考虑保护房屋买受人的权利，两者的权利在法律上是平等的。德国由于二战后居住房屋紧张，为保护居住人的利益而创设了“买卖不破租赁”的法律规定，以后一些国家也将“买卖不破租赁”作为自己的法律，我国就是如此。应该说，租赁合同由于其准物权的特性，“买卖不破租赁”有其一定的法理基础。随着经济的发展，当初的立法理由已经日渐弱化，特别是大量商业租赁的存在与当初保护居民居住权的立法意图不相一致。在保护承租人利益的同时，如何保护买受人的利益成为值得思考的问题。我们认为，《上海市房屋租赁条例》第十五条第二款关于“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人”的规定，使我们得以将两者利益予以平衡。当租赁合同未予登记，或者买受人不知道系争房屋租赁事实的，相应的法律后果不能由买受人承担。承租人也不能以“买卖不破租赁”为由，对抗买受人对房屋处分的权利，不能要求房屋租赁合同继续履行。
同时，出卖人未向买受人告知租赁事实，导致承租人不能主张“买卖不破租赁”而合同不能继续履行的，应当认定出租人违约。承租人可以向出租人主张相应的违约责任。（为了简化需要，将斜体字部分删除)
六、租赁与抵押
31、租赁的房屋能否进行抵押?如何实现抵押物的优先受偿权?
出租人可以将出租的房屋进行抵押，租赁不影响抵押权人实现其优先受偿权。同时，抵押权的实现亦不影响租赁合同的继续履行，也就是说，租赁合同的效力及于买受人。 租赁关系直接针对的是房屋使用、收益的权利，而抵押权针对的是房屋的交换价值，二者并无本质冲突，出租人可以对房屋行使充分的处分权。抵押权人对已出租的房屋同意抵押的，该风险由其自行承担，抵押权人不能以该权利对抗承租权。抵押权实现后，也不影响租赁合同的履行。为此，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。（《物权法》对已出租财产能否抵押的问题已经明确，斜体字部分删除。）
32、抵押的房屋能否进行租赁?租赁合同是否有效?
抵押权与出租权是房屋所有权人的权利，房屋所有权人将已抵押房屋出租的，租赁合同有效，但租赁权不能对抗抵押权。
《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人对该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”可见，后成立的承租权对先设立的抵押权无对抗力，抵押权人实现权利时可以不考虑租赁事实的存在，租赁关系对于受让人无约束力。 同时应当注意，出租人与承租人之间的租赁合同有效，由于抵押权人行使抵押权致使承租人不能行使承租权的，承租人可以据此主张违约请求权。双方当事人有约定的除外。（《物权法》对已出租财产能否抵押的问题已经明确，斜体字部分删除。）
七、合同的解除
33、如何确定合同解除的时间?
一般情况下，可以分以下三种情况：1、诉讼之前，双方当事人协商解除租赁合同的，协商确定之日为合同解除之日；2、一方当事人行使合同解除权，对方有异议提起诉讼，经法院审理后认为行使合同解除权并无不当的，解除合同通知送达之日为合同解除之日；3、一方当事人行使合同解除权，对方有异议提起诉讼，经法院审理认为该当事人无合同解除权，但双方当事人在诉讼中均同意解除合同的，可以在判决或调解书中明确合意解除之日为合同解除之日。
合同解除的时间点是对租赁法律关系存在与否的重要判断。《合同法》第九十三条、第九十四条规定了当事人具有合同解除权的几种情形，《合同法》第九十六条规定了合同解除的方式。实践中，对当事人是否具有合同解除权，合同是否已经解除，合同解除的时间点如何确定往往会有不同的意见。对于当事人是否具有合同解除权，可以依据《合同法》第九十三条、九十四条和分则中的特别规定作出判断，这里不作罗列。对合同是否已经解除，也可以通过当事人是否具有合同解除权以及是否正确行使了合同解除权进行审查。本条是专门就合同解除时间点的确定提供几种判断依据。
《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。因此，双方当事人就是否有合同解除权产生争议时，经法院审查认为一方当事人确有解除权的，有解除权一方的通知到达对方时解除权即产生效力，合同解除。这种情况下，由于合同解除是已经存在的事实，法院可以在判决说理部分确认合同业已解除，如果判决主文中需要确认合同解除的，应当注意合同解除之日为通知送达之日。经审查认为一方当事人无解除权的，则通知到达对方时并不能产生合同解除的效力，合同应当继续履行。合同继续履行并不排除双方当事人可以在诉讼过程中就解除合同达成一致。
34、合同解除权消灭的情形有哪些?
在判断合同解除权是否已经消灭，主要从以下四种情形分析：1、双方当事人对合同解除权约定了行使期限的，期限届满权利人不行使的，解除权消灭；2、双方未约定解除权行使期限，经对方催告后权利人未在合理期限内行使解除权，解除权消灭；3、双方未约定解除权行使期限，对方亦未催告的，权利人未在合理期限内主张解除权的，解除权消灭，该合理期限一般掌握在一年；4、由于未按时支付租金而使出租人具有合同解除权，但承租人表示支付后期租金而出租人同意的，解除权消灭。
权利因主张而成就，因放弃而消灭，合同解除权同样如此。《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。实践中较难把握的是，法律未规定租赁合同的解除权行使期限，而当权利人怠于行使权利时，将导致权利长期处于一种不确定的状态。我们认为，这种长期怠于行使权利的状况也是权利消灭的一种情形。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人(合同违约方)催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。对此，我们建议关于租赁合同的解除权行使期限可以参照把握。
备注：本法律适用解答不适用公房租赁。
本法律适用解答适用下发后受理的和下发前已受理尚未审结的一审案件。
二〇一〇年三月二十三日
上海市高级人民法院民一庭关于对《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》进行修改的说明
《物权法》以及最高法院《民事案件案由规定》、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)等已相继施行。上海高院民一庭于2005年8月制定的《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》(沪高法民一(2005)14、15、16号，以下简称《解答》)与前述法律或司法解释存在部分不一致或内容重复之处，经讨论研究，对相关问题作了修改和调整，现说明如下：
1、关于《解答》第2条未经登记的租赁合同对抗效力问题的修改
高院《解答》第2条规定，租赁合同登记与否，不影响租赁合同效力；同时规定未经登记的租赁合同，不具有对抗善意第三人的效力。而《司法解释》第二十四条第(四)项规定，第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的，承租人不得再主张优先购买房屋。由此可见，第三人与出租人签订房屋买卖合同时即使善意，但房屋未过户登记时，承租人仍可主张优先购买房屋，此时承租人可对抗善意第三人；承租人因此获得的对抗权利是否需以租赁合同登记为前提，《司法解释》并未提及，应当理解为不需要登记。可见，在《司法解释》出台后，未经登记的租赁合同，并非绝对不具有对抗善意第三人的效力，高院《解答》第2条的该部分内容应删去，其余内容不变。
2、关于《解答》第4条转租合同效力问题的修改
高院《解答》第4条规定，在没有其他无效原因存在的情况下，未经出租人同意的房屋转租合同有效。而根据《司法解释》第十五条、第十六条的规定及最高法院民一庭负责人就《司法解释》答记者问的精神，未经出租人同意转租的，或虽经出租人同意转租但转租期限超过剩余租赁期限的，转租合同无效。在判断转租合同效力时，是否需考虑出租人对转租行为的态度这个因素，《解答》与《司法解释》不一致，故《解答》第4条予以废止。
3、关于《解答》第8条出租人解除权问题的修改
高院《解答》第8条规定，在出租人同意转租情形下，如因转租人拖欠租金，出租人要求解除，而次承租人要求继续履行转租合同的，除非出租人与次承租人就继续履行合同达成一致，否则，次承租人要求继续履行合同的主张不能支持。根据《司法解释》第十七条的规定，承租人拖欠租金时，出租人请求解除合同的权利因次承租人代付行为而受到限制。高院《解答》与《司法解释》的区别在于次承租人对出租人解除权的限制，前者注重于次承租人、出租人双方的意思表示是否一致；后者仅需要次承租人的单方代付行为即可，侧重于维护次承租人的合法权益。故《解答》第8条应予废止。
4、关于《解答》第10条次承租人逾期返还房屋的房屋使用费问题的修改
高院《解答》第10条的标题部分“租赁合同解除后(转租合同也将同时解除)，次承租人因此负有退房义务。次承租人逾期返还房屋的房屋使用费如何计算?”而《司法解释》第十八条已经明确，租赁合同解除后，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。故标题部分需要适当简化，改为“租赁合同解除后，负有腾房义务的次承租人逾期腾房的房屋使用费如何计算?” 另外，《解答》第10条规定，房屋使用费参照数额可为租赁合同的租金、转租合同的租金、市场租金三个标准。在租赁合同无效情形中，《司法解释》第五条规定倾向于适用合同约定的租金标准支付使用费，这样既可以尊重当事人意思表示，又方便案件审理。在确定租赁合同解除后的房屋使用费时，为了与《司法解释》的规定保持一致，参照前述规定，修改为“当事人请求参照租赁合同约定的租金或转租合同约定的租金标准支付逾期腾房的房屋使用费的，一般应予支持”。其余内容不变。
5、关于《解答》第14条、第15条添附物处理问题的修改
高院《解答》第14条主要针对租赁合同解除后添附物的处理问题。其中规定，在经过出租人同意添附并形成附合的情形下，如虽系承租方违约，但所留装潢物对于出租方确有再利用价值的，可由出租方酌情给予补偿。而《司法解释》第十一条第(二)项规定，承租人单方违约时，只有在出租人同意利用添附物时，出租方才予以适当补偿。《解答》的该部分内容与《司法解释》不一致的地方在于，决定出租人是否应补偿时，前者不考虑出租人对添附物的利用态度，而后者需以出租方同意利用添附物为前提。
《解答》第14条的其余内容与《司法解释》第十条、第十一条、第十二条已重复，故该条予以废止。由于《解答》第14条予以废止，第15条中关于“参照上条(即第14条)处理”的相应内容需要删除。需要指出的是，在司法实践中，对于承租人单方违约或过错责任的认定要严格把握，特别是存在装饰装修价值较大，客观上对出租人确有利用价值而出租人又不同意利用等情形时，要本着合法、合理、合情的原则，切实平衡好出租人与承租人的利益，依法慎重妥善处理。
6、关于《解答》第16—28条承租人优先购买权问题的修改
承租人优先购买权，一直是司法实践中的难点问题，争议较多。高院《解答》在制定之时，依据当时的通说，认为优先购买权是一种形成权；而最高法院民一庭负责人就《司法解释》答记者问时强调，《司法解释》第二十一条规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，该规定已将承租人优先购买权定性为债权。对于承租人优先购买权的性质，《解答》与《司法解释》所持理论基础有所不同。另外，关于优先购买权的行使方式、期限、限制等问题，《司法解释》亦已作了详细规定，《解答》与《司法解释》存在不尽一致和内容重复，故《解答》第16-28条予以废止。对于适用《司法解释》处理涉及承租人优先购买权纠纷中出现的具体问题，高院将进行专题调研，另行制定法律适用解答。
7、关于《解答》第30条买卖不破租赁问题的修改
《解答》第30条主要针对“买卖不破租赁”原则的适用是否要求租赁合同登记的问题。其中，对于“买卖不破租赁”存在的法理基础等问题予以了详细说明。而对于“买卖不破租赁”原则存在的合理性等问题，在理论、制度和实践等层面已形成共识，例如我国《合同法》第二百二十九条就规定租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。为了简化之需，将“买卖不破租赁”原则的起源、发展等内容予以删除。该条其余内容不变。
8、关于《解答》第3 1条、第32条租赁房屋抵押问题的修改
高院《解答》第31条、第32条，在对租赁的房屋能否进行抵押、抵押的房屋能否进行租赁等问题进行解答时，引用了最高法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十五条、第六十六条的相关规定。在《解答》制定后颁布的《物权法》对相关抵押问题进一步明确，其中第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”故对于最高法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十五条、第六十六条规定的引用部分予以删除。
二〇一〇年三月二十三日